Consumidores y el sagrado derecho al desahogo[1]
Por: José Fernando Sandoval Gutiérrez
¿Cuántos de ustedes, tras una mala experiencia en un restaurante o con alguna tienda de ropa que no atiende a sus reclamos por la mala calidad de un producto, han encontrado como mecanismo de desahogo publicar comentarios negativos en sus redes sociales acompañados de la invitación a sus contactos o seguidores para que no compren más en esos lugares?: Posiblemente la mayoría de los lectores de esta columna lo han hecho. Incluso yo. Y no pocas veces.
Lo que posiblemente no han hecho es preguntarse si una publicación de ese tipo podría llegar a ser juzgada bajo el régimen de competencia desleal. Y aunque la respuesta que usualmente escucho en clase frente a este planteamiento es que tal cosa no podría ser medida con ese rasero, deben saber ustedes que hay quienes sostienen que sí podría ser sometida a análisis. Hoy, he decidido sentarme a escribir este texto para contarles por qué considero que no.
Pero antes de empezar, si usted es de aquellos lectores que no han recibido formación jurídica, no se sorprenda por el hecho de que unos digan que algo es jurídicamente posible y otros digamos que no. En el mundo del derecho la solución a un problema puede depender, en algunas ocasiones, del entendimiento que se tenga de la norma aplicable al caso. Pero, siendo sinceros con los lectores no abogados de estas columnas, hay interpretaciones que al final, aunque resuelvan el caso, terminan siendo perjudiciales. Es algo con lo que a diario debemos lidiar.
En esta ocasión el punto de partida del problema es el artículo 2 de la ley de competencia desleal[2] (LCD). De acuerdo con esa norma: “Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. La finalidad concurrencial del acto se presume cuando este, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”. Esta norma contiene lo que se conoce como “ámbito objetivo” de aplicación de la LCD, que básicamente sirve como filtro para determinar a qué tipo de comportamientos es aplicable el régimen sobre la deslealtad en la competencia. Según ese filtro, para que un comportamiento sea de interés para la LCD son dos los requisitos que se deben reunir: 1. que el comportamiento se realice en el escenario del mercado y, 2. que ese comportamiento tenga finalidad concurrencial. El segundo es el que hoy nos interesa.
Como pudieron ver en la transcripción del párrafo anterior, la norma exige fines concurrenciales sin explicar en qué consiste tal cosa. Ahí comienza el problema[3].
Hay una primera postura bajo la que algunos han sostenido que la finalidad concurrencial es la idoneidad o la capacidad que tiene un comportamiento para mantener o incrementar la participación en el mercado propia o de un tercero. A esa conclusión llegan a partir del inciso de la norma en el que dice que “la finalidad concurrencial del acto se presume cuando este, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”. Para quienes defienden esta tesis, cualquier intención en la ejecución del comportamiento es irrelevante, pues mientras este sea objetivamente apto para mantener o incrementar la participación en el mercado, puede ser juzgado bajo la LCD.
Bajo una segunda postura algunos sostienen que la finalidad concurrencial es la intención de mantener o incrementar la participación en el mercado propia o la de un tercero. No se trata de la idoneidad de la conducta para lograr ese efecto, sino la intención de hacerlo. Es decir que se trata de un elemento subjetivo bajo el cual se tiene en cuenta si quien ejecutó el comportamiento que se dice desleal lo hizo con la intención de mejorar la propia posición en el mercado o incluso la de un tercero, o si por el contrario el comportamiento por el que se le pretende juzgar se llevó a cabo con una intención diferente, como cuando se hace con fines altruistas, fines de activismo, entre otras. Si la intención era distinta a la búsqueda de una mejor posición en el mercado, como es claro que ocurre en los ejemplos mencionados, este comportamiento no debe ser juzgado bajo la LCD.
Aplicadas estas posturas a aquel momento de desahogo en redes sociales debido a la mala experiencia vivida en el restaurante o en la tienda de ropa, veamos cómo asumir una u otra traería consecuencias bien distintas.
Si aplicáramos la primera postura, diríamos que el hecho de difundir una invitación en redes sociales, entre contactos o seguidores, a no comprar más en un restaurante o en una tienda de ropa específicos, es una conducta objetivamente apta o idónea para incrementar la participación en el mercado de otros restaurantes o tiendas que vendan esa misma clase de comida o de ropa, pues tiene la capacidad de lograr que algún consumidor que lea la publicación decida no acudir más a donde aquellos empresarios y optar entonces por prestaciones distintas y así evitar amargas experiencias. Esto a lo que llevaría es a que un momento de desahogo, desatado por la frustración que genera un mal servicio o la mala calidad de un producto que a lo mejor anhelábamos hace tiempo, termine en un proceso por actos de competencia desleal promovido por parte del empresario potencialmente afectado por la pérdida de algún cliente y en contra de un consumidor inconforme.
Me perdonan ustedes, apreciados lectores, si esto a lo mejor les está generando algo de preocupación al estar recordando las ocasiones en que han hecho ese tipo de publicaciones. Comparto su preocupación. A mi me desconcierta esa postura pues, como lo pueden ver, en la práctica, puede llevar a que se estudien casos que no tiene sentido someter al régimen de competencia desleal: ¿para qué llevar a instancias judiciales a un consumidor insatisfecho que encontró desahogo en sus redes sociales, a fin de debatir sobre la adecuada forma de comportarse en el escenario del mercado?
En cambio, bajo la segunda postura, podríamos sostener que la intención del consumidor insatisfecho nada tuvo que ver con una búsqueda de incrementar su participación en el mercado ni la de un tercero, ya que es claro que su intención fue sencillamente la de exteriorizar una mala experiencia, la de desahogar ese sentimiento de frustración que siempre nos inunda cuando nuestras reclamaciones frente a un mal servicio o frente a productos de mala calidad son ignoradas. Desde esa óptica, por no existir finalidad concurrencial en este comportamiento ejecutado por el consumidor, no podría ser juzgado bajo el régimen de competencia desleal y en consecuencia no debería ser llevado a un juicio de este tipo.
Al menos para mi, es la segunda postura la que le da verdadero sentido al régimen de competencia desleal, mientras que la primera implicaría, como lo vimos, que exista la posibilidad de someter al juicio sobre la deslealtad en el mercado: el sagrado derecho al desahogo.
[1] Esta es una opinión personal.
[2] Ley 256 de 1996.
[3] Para profundizar en el estudio de la denominada finalidad concurrencial los invito a leer el artículo “El proceso por actos de competencia desleal: una materia en construcción” que aparece en el libro “Derecho Procesal. Nuevas Tendencias” publicado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal con ocasión del XLI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, versión 2020.
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