Algunas perplejidades de la prueba pericial.

Por: Jhony Ángel Mena Herrera

1.- Breve diagnóstico

            En Colombia, la prueba pericial se encuentra regulada entre los artículos 405 al 423 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal (CPP). De acuerdo a esta normatividad, este medio de prueba resulta procedente cuando se hace necesario efectuar valoraciones que requieren conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados, que el operador judicial no posee. En ese orden de ideas, la prueba pericial acude en auxilio del juez para aportar las máximas de experiencia que desconoce, para facilitarle la percepción de los hechos y suplir la ausencia de conocimientos cualificados en una materia determinada[1].

            El CPP declara de forma categórica que solo se considera prueba aquella que se practica durante la audiencia del juicio oral, dando cumplimiento a los principios de inmediación, contradicción, publicidad, entre otros. Sin embargo, como es sabido la actividad del perito se realiza naturalmente por fuera de la audiencia de juicio, por lo que el objetivo de esta diligencia es permitirle al perito que explique los procedimientos adelantados, sus respectivas conclusiones y, por supuesto, ser sometido a un contraexamen por la contraparte.  Esta armonización entre la actividad que realiza el perito por fuera y durante la audiencia de juicio oral se evidencia al consultar los artículos 406, 412, 413, 414 y 415 del Código, los cuales regulan el proceso de elaboración y presentación de los dictámenes periciales (informes) que realizan los expertos que requieren las partes.

            De acuerdo a esta normatividad, los peritos deberán consignar sus investigaciones o análisis en informes que presentan bajo la gravedad del juramento (art. 406), las partes pueden presentar los informes de sus peritos de confianza y solicitar que sean citados a juicio para la exposición de los mismos (arts. 413 y 415), el juez al admitir el informe debe citar al perito (art. 414), el interrogatorio y el contrainterrogatorio que se le realicen al perito deberán tomar como fundamento el informe presentado por él (art. 412), finalmente, se dispone que el informe por si solo no puede admitirse como prueba (art. 415).

            Como se puede observar, los artículos 414 y 415 disponen que solo se considerará admitido el informe pericial una vez se surta la citación al perito, dichas disposiciones deben ser interpretadas en función de los principios señalados con anterioridad: inmediación, contradicción y publicidad. En cuanto al primero, es evidente que en el presente caso la inmediación no puede ser entendida como aquella prueba que realiza en presencia del juez, sino que la presencia de la persona que ha elaborado el informe le permite al operador judicial interrogarlo y conocer de su propia mano los métodos, fuentes y técnicas que ha utilizado para llegar a las conclusiones que aduce. En lo que respecta a los demás, la presentación del perito en la audiencia del juicio oral es condición necesaria para la publicidad de la prueba, ya que solo de esta forma la contraparte podrá elaborar el contraexamen que considere adecuado, el cual tendrá posiblemente un objetivo confrontacional como desacreditar el perito o su informe[2]; la ausencia del experto no permitiría llevar a cabo esta actuación.

            Por otro lado, como es sabido el sistema penal acusatorio colombiano fue un trasplante que se realizó de la legislación estadounidense. Dentro de este trasplante se encuentran los componentes que regulan lo referente a la admisión y valoración de los medios de prueba. En lo que respecta propiamente a la prueba pericial se trasplantaron los criterios de admisibilidad de la regla de la pertinencia objetiva (relevancia) y la fiabilidad, establecidos en las Federal Rules Evidence (FRE) y en la jurisprudencia que conforma la trilogía Daubert.

La sentencia SC5186-2020 de la Corte Suprema de Justicia colombiana ha sido la única providencia que hasta el momento ha resaltado la importancia de estos criterios de la trilogía Daubert y ha establecido su aplicabilidad en el sistema normativo colombiano[3]. Esta decisión expuso los principales elementos de admisibilidad y valoración de la prueba pericial en el derecho contemporáneo, por lo que citó a los más importantes doctrinantes a nivel internacional de la concepción racionalista de la prueba, como lo son Marina Gascón Abellán, Carmen Vázquez, Michele Taruffo y Jordi Ferrer Beltrán, entre otros. La cita de estos autores y sus más importantes obras marca un hito en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pues contribuye a la construcción de una mejor cultura jurídica y a una mayor comprensión de la prueba pericial.

En lo que respecta a los factores de admisibilidad y valoración de este medio de prueba, la Corte en esta providencia realizó un análisis histórico y doctrinal de los casos más representativos de la Suprema Corte de Estados Unidos, conocidos como la trilogía Daubert. Su presentación inició con el caso Frye y el criterio de la “aceptación general en el área relevante” y posteriormente el caso Daubert con la “fiabilidad probatoria” o la valoración científica del método a través de la aplicación de los siguientes criterios:

1. Si la teoría o técnica puede ser (y ha sido) sometida a prue­ba, lo que constituiría un criterio que comúnmente distinguiría a la ciencia de otro tipo de actividades humanas.
2. Si la teoría o técnica empleada ha sido publicada o sujeta a la revisión por pares.
3. Si se trata de una técnica científica, el rango de error co­nocido o posible, así como la existencia de estándares de ca­lidad y su cumplimiento durante su práctica.
4. Y, finalmente, si la teoría o técnica cuenta con una amplia aceptación de la comunidad científica relevante[4].

Tal como lo refiere Mauricio Duce, el tercero de estos criterios conlleva a la producción de la prueba jurídica a través del método dialéctico, pues los testigos de cargos deben declarar en presencia del acusado, pueden ser contrainterrogados tanto los testigos y los peritos y se prohíbe la admisión de prueba de referencia, salvo algunos casos excepcionales. Tales presupuestos se cumplen a cabalidad al consultar la normatividad que regula el proceso penal en Colombia, por lo que es factible concluir que la producción de la prueba jurídica en este sistema tiene tendencia a controlar la calidad de la información que recibe el operador judicial para su decisión, lo que intenta evitar que la prueba poco confiable ingrese a la etapa de juicio oral[5].

No obstante, si bien la sentencia mencionada de la Corte Suprema de Justicia hace una exposición de los criterios Daubert y cita a los autores más reconocidos en la materia -lo que denota la inclinación del sistema jurídico colombiano a estar a la vanguardia en lo que respecta a la prueba pericial- en el apartado siguiente se analizará por qué tales aspectos no resultan suficientes.

            2.- Análisis reflexivo y crítico

En el apartado anterior se expuso que los artículos 414 y 415 del CPP contemplan la obligación del juez de citar al perito a la audiencia de juicio oral, literalmente este último señala lo siguiente “en ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio”. Una interpretación exegética de esta disposición normativa permite concluir que el informe sí puede ser considerado por si solo como evidencia luego que el perito brinde su declaración y sea interrogado en el juicio oral.

Lo problemático de este asunto es que la posibilidad de admitir el informe como evidencia implica un riesgo de que en el dictamen se introduzcan aspectos que el experto pudo no haber referido en su exposición durante la audiencia, lo que implicaría que la contraparte no tuvo un acceso efectivo a la prueba (publicidad) y por ende no pudo ejercer un contraexamen adecuado (contradicción). Este último es un problema para el cumplimiento de estos principios, tal como lo ha referido Mauricio Duce al analizar un caso de la Corte Suprema en causa rol N° 5116-212 de 5 de septiembre de 2012, en virtud del cual concluyó que la mera posibilidad de contrainterrogar no es suficiente para dar cumplimiento al derecho a confrontar, el debido proceso requiere además un oportuno descubrimiento probatorio y acceso a la información necesaria[6].

Junto al anterior problema identificado de admitir el informe pericial como evidencia se desprenden los siguientes tres:

“1. Informe pericial y prueba de referencia: el informe como documento ¿es una prueba de referencia? ¿Dicho informe es asimilable con las declaraciones anteriores del testigo, como por ejemplo las entrevistas? De ser así, ¿sería admisible excepcionalmente por las causales del artículo 438 o tendría causales propias de admisión excepcional?

2. Presupuestos constitutivos de la prueba de referencia: ¿el informe del perito y su declaración en juicio forman en su conjunto la prueba pericial o solo la declaración del experto es lo que constituye prueba pericial? Si tanto el informe como la declaración conformaran la prueba pericial ¿se requeriría entonces la incorporación del informe como un requisito de validez para la producción de la prueba pericial?
3. Valoración probatoria de la prueba pericial: ¿puede el juez valorar para efectos de asignarle la eficacia probatoria a la prueba pericial el informe rendido por el perito previo al juicio?”[7]

El primero de estos sitúa el debate en los requisitos propios de la prueba de referencia, en las causales de admitir una declaración realizada por fuera del juicio oral contempladas en el artículo 438 del CPP, esto es, cuando el declarante: a) manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y ello se verifica pericialmente; b) es víctima de un secuestro o un delito similar; c) padece de una enfermedad que le impide declarar; d) ha fallecido; e) es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. Como se puede observar, ninguna de estas causales es equiparable a la prueba pericial y en caso de cumplirse alguna de ellas la ley habilita a que la declaración la brinde una persona diferente de aquella que elaboró el informe, o en el mejor de los casos, es factible realizar otro examen por un nuevo perito, tal como lo menciona la sentencia SP1864-2021(55754).

El segundo problema se cuestiona nuevamente sobre la posibilidad de admitir la incorporación del informe pericial a la fase de juicio oral, pero esta vez desde el punto de vista del “conjunto de prueba” por lo que es válido preguntarse si lo que se denomina como “prueba pericial” es el informe, la declaración del perito o ambas. Finalmente, admitir el informe pericial conlleva un problema para el operador judicial que es la valoración probatoria del mismo, lo que nuevamente genera un cuestionamiento sobre si la pericia es posible de ser valorada de forma separada a la declaración del experto, teniendo en cuenta que es posible que en su declaración se hayan omitido asuntos que se encuentran consignados en el documento.

Otros problemas que se identifican en el diagnóstico precedente se encuentran al hacer referencia al trasplante de la legislación estadounidense a Colombia, muchas razones hacen factible concluir que éste se realizó sin una adecuada comprensión del sistema normativo nacional. En primer lugar, el sistema estadounidense le autoriza al juez decretar pruebas de oficio, asunto que se encuentra imposibilitado para realizar en Colombia; en segundo lugar, hay reglas o mecanismos que le impiden al operador judicial efectuar una valoración racional de la prueba pericial -es decir, una valoración epistémica que valide lo fiable o infundado del dictamen presentado por el experto- tales como la desigualdad que tiene el acusado de acceder a este medio de prueba, los preacuerdos o allanamientos entre procesado y ente acusador, principio de oportunidad y excepciones a la inmediación.

Frente a los criterios de admisibilidad y valoración de la prueba pericial, la sentencia SC5186-2020 referida con anterioridad es un fiel ejemplo de cómo no deben aplicarse tales criterios en un proceso judicial. A pesar de ser la sentencia actualmente más actualizada en cuanto a doctrina internacional sobre la prueba pericial, contiene muchos yerros que es necesario mencionar a continuación, los cuales dificultan uso de esta fuente de prueba en el sistema de justicia penal nacional.

En primer lugar, la Corte en su exposición omitió referir que los criterios Daubert no son los únicos existentes en lo que respecta a admisibilidad y valoración de la prueba pericial, por lo tanto, omitió justificar las razones por las cuales acudió a estos factores y no a otros, como los desarrollados también en la justicia estadounidense (Christophersen v. Allied – Signal Corp.) o por la literatura jurídica (“Weinstein’s Evidence Manual” de Weinstein y Berger; “Scientific Evidence: Defending a New Approach to Admissibility” de McCormick)[8]. En segundo lugar, la Corte no realizó un análisis sistemático de las normas procesales existentes en Colombia y pasó por alto la distinción entre los criterios de admisibilidad y los de valoración de la prueba pericial, dando a lugar a considerar que los factores Daubert son aplicables en ambas instancias. Finalmente, tal como lo refiero en un artículo publicado recientemente:

“(…) la Corte utiliza el caso que se pone en su consideración de manera forzosa para acudir a los criterios Daubert y a los autores mencionados. La controversia exacta era que el juez había utilizado conocimiento privado al haber fundado su decisión en información suministrada en páginas web. Situación que a todas luces viola el debido proceso, dado que esos argumentos utilizados por el Tribunal en ningún momento se sometieron a publicidad ni contradicción por las partes, empero, la Corte en su Sentencia no se refirió a esto último. Por lo contrario, aprovechó este yerro del Tribunal para hacer un recorrido in extenso por la literatura jurídica internacional sobre los criterios Daubert, pero sin una efectuar adecuada extrapolación a la normatividad colombiana, por las razones que se expondrán a continuación.

La Corte en la providencia no deja claro cómo será el manejo de estos criterios a partir del diseño institucional de los procesos en Colombia, por ejemplo, en Estado Unidos la Suprema Corte de Justicia en el año 1993 los postuló como criterios de admisibilidad de la prueba científica, con fundamento en que la etapa de admisión se desarrolla ante el trial judge (juez de la causa) y el juicio ante el trier of fact (el jurado). En Colombia, no existe esta diferenciación pues el mismo Juez que admite las pruebas es quien posteriormente las valora y emite la decisión probatoria, tampoco existe un Juez lego, sino un Juez profesional”[9].

3.- Propuestas de solución

Frente al problema identificado de admitir el informe pericial como evidencia y que ello pueda implicar una vulneración de los principios de publicidad y contradicción de la prueba, se propone como vía o camino de solución considerar la comparecencia del perito no como su mera presencia física, sino como el deber de explicar a profundidad las fuentes consultadas, técnicas y métodos practicados, que le permitieron arribar a las conclusiones que aduce, pues solo de esta forma será posible evaluar la calidad de la evidencia mediante el estándar de la confiabilidad[10]. Desde luego, este deber no es exclusivo del perito o del juez que bajo el principio de inmediación ejerce el control sobre la práctica de la prueba en la audiencia de juicio, esta obligación también recae en la contraparte que debe estar atenta y promover que el experto se refiera a todo el contenido del informe y no solamente a una parte de éste. El trasfondo de esta exigencia es comprender que un adecuado contraexamen al perito no implica solamente elaborar preguntas que desacrediten la credibilidad de la persona o de la pericia, pues ello requiere ante todo conocer muy bien la investigación y haber tenido acceso a la información necesaria[11]

Otra vía o camino de solución frente este problema es dejar a un lado la identificación de la “base de la opinión pericial” que exige el artículo 415 del CPP con el informe del perito, toda vez que el primero hace referencia a la base fáctica de la opinión, es decir, los hechos o datos que usa el experto para arriba a unas conclusiones determinadas. De igual forma, es un yerro identificar el informe que contiene la base fáctica de la opinión con un documento, ya que lingüísticamente un informe se puede rendir por escrito o de forma oral[12]. El artículo 412 del CPP apoya esta interpretación al establecer la obligación del juez de hacer comparecer a los peritos al juicio oral para ser interrogados sobre los informes rendidos, o si es el caso, para que los rindan en la audiencia. Si el informe necesariamente se identificara con un documento no habría forma de que el perito lo hiciera en el transcurso de la audiencia de juicio oral.

Finalmente, frente a los problemas que se han identificado en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que expone los criterios Daubert sin un previo análisis sistemático de las normas que componen el diseño procesal de Colombia, la solución que se propone es justamente tener en cuenta el contexto institucional de la normatividad nacional y validar la aplicabilidad de tales normas conforme a las ya existentes que regulan lo referente a la prueba pericial. Asimismo, es necesario precisar que no basta con la extrapolación de tales criterios, pues su funcionalidad en la etapa de admisibilidad de las pruebas depende de exigencias adicionales como la necesidad del conocimiento experto, la idoneidad del experto, la confiabilidad de la información experta y la pertinencia o relevancia. En cuanto a la etapa de valoración, el control de calidad de la información se debe realizar a través del contraexamen al perito que tiene la oportunidad de efectuar la contraparte, mediante un objetivo confrontacional o de apoyo a la teoría del caso de quien realiza este ejercicio.

Bibliografía

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[1] Sierra, L.F.B. (2008). La prueba en el proceso penal colombiano. Fiscalía General de la Nación.

[2] Duce, M. (2014). Derecho a confrontación y uso de declaraciones emitidas en un juicio previo anulado. Política criminal, 9(17), 118-146. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992014000100004

[3] CSJ. (SC5186-2020). Radicación: 47001-31-03-004-2016-00204-01. Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. https://cortesuprema.gov.co/corte/wp-content/uploads/2021/01/SC5186-2020-2016-00204-01_1_.pdf

[4] Vázquez, C. (2016). La prueba pericial en la experiencia estadounidense. El caso Daubert. Jueces para la democracia(86), 92-112. Obtenido de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5630506

[5][5] Duce, M. (2013). Errores del sistema y condena de inocentes: nuevos desafíos para nuestra justicia penal acusatoria. El modelo adversarial en Chile.

[6] Duce, M. (2014). Op. Cit., p. 129.

[7] Mejía, J. M. P., & Villamizar, R. J. S. (2017). Configuración de la prueba pericial en el proceso penal colombiano. Prolegómenos, 20(39), 105-124. http://revistas.unimilitar.edu.co/index.php/dere/article/view/2726

[8] Vázquez, C. (2016). Op. Cit.

[9] Mena, J. (2021). Admisión y valoración de la prueba pericial: continuamos a merced de las recetas jurisprudenciales. Revista Derecho Debates & Personas. https://www.revistaderecho.com.co/2021/06/20/admision-y-valoracion-de-la-prueba-pericial-continuamos-a-merced-de-las-recetas-jurisprudenciales/

[10] Alcaíno Arellano, E. (2014). La confiabilidad como estándar para evaluar la calidad de los reconocimientos de imputados. Política criminal, 9(18), 564-613. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992014000200009

[11] Duce, M. (2014). Derecho a confrontación y uso de declaraciones emitidas en un juicio previo anulado. Política criminal, 9(17), 118-146. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-33992014000100004

[12] RAE (2021). Informe. Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.4 en línea]. https://dle.rae.es/informe?m=form

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