AUNQUE NO SEA SECRETO. La lista de clientes y su uso desleal.

Por: José Fernando Sandoval Gutiérrez[1]

La lista de clientes (que incluye al menos nombre y datos de contacto) es una de esas cosas que los empresarios suelen custodiar con bastante cuidado. En muchas ocasiones porque les genera preocupación el hecho de que empleados malintencionados la sustraigan tras retirarse de la compañía, ya sea para usarla en su propio negocio, o cuando simplemente se van a trabajar con una compañía competidora.

Esto ha motivado demandas de competencia desleal que, contrario a lo que uno podría pensar, no suelen tener éxito. Y eso que parece evidente que un comportamiento como el que menciono difícilmente podría decirse que es honesto.

¿A qué se debe entonces la falta de éxito en estos casos? ¿acaso no puede protegerse la lista de clientes con el régimen de competencia desleal? En esta columna hablaremos de ambas cosas.

Un error que en esto casos se puede cometer tiene que ver con el acto de competencia desleal que se alega, pues en muchas ocasiones se piensa, en mi opinión erróneamente, que lo que configura la sustracción no autorizada de la lista de clientes es la violación de un secreto empresarial. Bajo ese entendido, se terminan planteando demandadas fundamentadas en el acto de competencia desleal de “violación de secretos”[2]. Sin embargo, esa vía resulta problemática.

Si revisamos la Decisión 486 de 2000, encontraremos que allí se habla del “secreto empresarial” como aquella información que debe reunir tres requisitos: 1. Que no sea generalmente conocida ni de fácil acceso por quienes están en los círculos que suelen manejar ese tipo de información, 2. Que tenga valor comercial por el hecho de ser secreta y, 3. Que haya sido objeto de medidas razonables para mantenerse secreta.

Tratándose de la lista de clientes, el primero de los requisitos es problemático, pues es difícil pensar que los nombres de personas que compran productos o servicios sean difíciles de recopilar por parte de los empresarios interesados en la clientela de un sector específico. De ahí que cuando la lista de clientes es sustraída sin autorización, difícilmente se configure una violación de secretos, por la sencilla razón de que esa información posiblemente no alcance la categoría de secreto empresarial. Pero, aunque no sea secreto, hay argumentos a favor de su protección por la vía del régimen de competencia desleal.

Existe otro camino que considero viable para la protección de la lista de clientes y es el de usar la cláusula general de la buena fe comercial que aparece en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996. Recordemos que este es un acto de competencia desleal independiente al que puede acudirse cuando se ejecutan comportamientos contrarios a la buena fe que no aparecen expresamente descritos en la ley.

Necesitaría de una importante cantidad de espacio para hablar con detalle sobre la cláusula general. Sin embargo, esa es una concesión que no creo que me permita el editor, ni tampoco yo lo haría, pues mi propósito con estas columnas es el de ofrecerles reflexiones que considero interesantes, pero me reto a hacerlo en pocas líneas.

Por eso, resumiré el tema de la cláusula general de la buena fe comercial diciendo que corresponde a un estándar general de comportamiento exigible a todos los participantes del mercado. Bajo ese estándar, se espera que quienes concurran al mercado no afecten injustificadamente los intereses de los consumidores ni los de los empresarios. Se entiende que se hace de manera injustificada cuando la afectación de dichos intereses no está basada en el mérito de las prestaciones, es decir, en el mérito de los productos y los servicios que se ponen en el mercado, así como de las actividades que se desarrollen para ofrecerlos.

Si llevamos esto al caso de la sustracción no autorizada de la lista de clientes, podemos encontrar que tal comportamiento constituye una violación a la cláusula general del artículo 7 de la Ley de competencia desleal.

En efecto, aunque la lista de clientes posiblemente no reúna los requisitos del secreto empresarial, lo cierto es que contar con un listado de personas interesadas en la adquisición de cierto tipo de productos o de servicios, generalmente implica que se realice algún esfuerzo, así como el paso del tiempo para consolidar dicha información, e inversiones de otro tipo de recursos. Por el contrario, quien toma sin autorización de su competidor el listado y se vale de esa información para contactar potenciales clientes, no ha tenido que hacer ningún esfuerzo más que el de sustraer la lista, ni tampoco inversiones para contar con una lista depurada de interesados, de manera que no podría decirse que quien actúa de esta forma llega hasta los clientes gracias algún mérito, sino que lo hace valiéndose injustificadamente de lo que otro ha construido.

Así las cosas, sustraer sin autorización el listado de clientes de otro participante del mercado es una conducta contraria a la buena fe comercial y, en consecuencia, un acto de competencia desleal. De tal suerte que bajo ese argumento es viable la protección de este tipo de listados que, si bien no son secreto empresarial, constituyen información valiosa que merece ser protegida por el régimen contra la concurrencia desleal al mercado.

• No quiero irme sin: Invitarlas e invitarlos nuevamente al Congreso Colombiano de Derecho Procesal que se llevará a cabo en Bucaramanga del 30 de septiembre al 4 de octubre. Este año estaré allí hablando sobre litigios en materia de propiedad industrial.

[1] Abogado consultor y litigante en competencia desleal y propiedad industrial. Socio en Estrella & Sandoval Abogados. Profesor de competencia desleal, propiedad industrial y derecho procesal. Escritor de columnas y artículos académicos. Jugador aficionado de baloncesto y habitual tomador de café.

[2] De acuerdo con el artículo 16 de la Ley 256 de 1996 “Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta ley. Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.” (…)